С промените в Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) в ДВ бр. 28 от 2018 г., в сила от 29.03.2018 г. бяха въведени редица промени в закона, но най-значимата е тази, че се уреди подробно дейността на организациите за колективно управление на авторски права, както и че “се децентрализира контролът в публично изпълнение – досега само 5 служители от Министерство на културата бяха ангажирани с проверките на над 100 000 търговски обекта в страната, а от началото на 2019 г общински инспектори ще следят за уредени права за музиката в ресторанти, хотели, кафенета и т.н. Глобата за нерегламентирано ползване на музика е от 2000 до 10 000 лв. Как става уреждането на авторски и сродни права и кой ще следи за това?" Цялата статия може да прочетете тук: www.prophon.org
С най-голям обществен отзвук е санкцията за неразрешено публично изпълнение на музикални произведения в търговските обекти, в резултата на което множество магазини, ресторанти, козметични салони, автосервизи и пр. търговски обекти в които до скоро небрежно звучеше радио, бяха изправени пред избора или да потънат в тишина или да сключат договор с някоя от организациите за колективно управление на авторски права (ПРОФОН или МЮЗИКАУТОР) за “... правото да пускат радио в своя търговски обект”. Тук няма да се впускам в анализ на това какво е публично изпълнение и на това, дали слушането на радио в магазина, привлича повече клиенти, само ще отбележа, че авторът има право изрично да разреши публичното изпълнение на неговото произведение, както и да възложи контрола за това на организация за защита на авторското право.
Според чл. 82 ЗАПСП правата на артистите-изпълнители продължават петдесет години след датата на изпълнението или законното публикуване или законното съобщаване на публиката. Това означава, че към днешна дата, правата на артиста-изпълнител на музикално произведение разпространено преди 1970 г. не се ползват със закрила от закона. Следва да се държи сметка, че авторът на текста и авторът на музиката се ползват с по-дълъг срок на защита - 70 г., който започва да тече от датата на тяхната смърт.
Какви са алтернативите пред бизнеса?
На първо място търговците могат да закупят лиценз. Разбира се това не им гарантира абсолютното право да пускат на всеослушание музика вкл. радио, но поне органите за контрол и организациите няма да се заяждат с тях.
На второ място, търговците могат да пускат музика, за която към днешна дата правата на артиста изпълнител и авторите на текст и музика не се ползват със защита, поради изтеклите срокове.
На трето място, търговците, е възможно да пускат музика в своите търговски обекти, която не се ползва със защита, например чиито автори са неизвестни и/или изрично са заявили, че не са предоставили авторските си права върху своите произведения на организациите за колективно управление или които изрично са разрешили музиката им да се разпространява свободно. В интернет (youtube) има изключително много качествена музика на “бутикови” автори и изпълнители, която на практика може да бъде свободно публично изпълнявана.
Ако търговците се възползват от последните две опции, на практика техните търговски обекти по-скоро биха звучали като меломански и много стилни, особено ако вместо в лиценз за публично изпълнение, сумата бъде инвестирана в качествена озвучителна техника.
Същото важи и за радиата, които ако се преориентират към този вид музика, техните програми биха звучали свободно и публично в търговските обекти, което би им гарантирало висока слушаемост и съответно повече рекламодатели.
Съгласно чл. 97 ЗАПСП глобата за нерегламентирано публично изпълнение е в размер на от две хиляди до двадесет хиляди лева, а предметът на нарушението, независимо чия собственост е, може да се отнеме в полза на държавата. Отнетите вещи се предават за унищожаване на органите на Министерството на вътрешните работи. При повторно и всяко следващо нарушение в едногодишен срок от налагане на предишното наказание глобата е от три хиляди до тридесет хиляди лева. При системни нарушения мястото, в което те се извършват, като магазин, студио, заведение, киносалон, театър, седалище на търговец и други подобни, се запечатва за срок от три до шест месеца.
Нарушенията по чл. 97 се установяват с акт, който се съставя от длъжностни лица, определени със заповед на министъра на културата, които лица към настоящия момент не са много и съответно шансът да бъде съставен акт от тези длъжностни лица за нерегламентирано публично изпълнение е минимален.
Важно е обаче да се отбележи, че с цитираните промени в ДВ бр. 28 от 2018 г., в сила от 29.03.2018 г. в чл. 98в1 ЗАПСП, беше дадена възможност на Кметовете на общини да изискват информация от търговците дали са закупили лиценз за публично изпълнение на музикални произведения. Санкцията която имат право да налагат Кметовете на общини е само в случай, че търговецът не предостави такава информация (от две до десет хиляди лева), но не да налагат санкциите по чл. 97 ЗАПСП за това, че в търговския обект нерегламентирано звучи музика. Разбира се за да избегне налагането на санкция от кмета, търговецът просто може да даде информация, че не е закупил лиценз. Обстоятелството, дали в обекта на търговеца звучи музика, дали тази музика е обект на лицензиране или не е, не попада в компетенцията на общинската администрация. Със самото даване на информация до кмета, търговецът е изпълнил своето задължение за съдействие и не подлежи на санкция от общинската администрация, която в масовия случай извършва проверките.
Ако обърнете внимание на горната статията, към която съм поставил линк www.prophon.org, ще видите, че това обстоятелство не е изяснено.
Във всички случаи ако сте търговец и станете обект на подобна проверка, от изключителна важност е да се обърнете своевременно към адвокат, който най-добре ще реши как да защити Вашите права.
Накрая прилагам две съдебни решения, от които е видно, че съдът отменя наказателни постановления и в определени случаи приема, че независимо от източника на музика, не винаги е налице публично изпълнение. Разбира се за всеки отделен случай съдът се произнася конкретно, но въпреки това двете съдебни решения биха представлявали интерес за търговците.
-------------------------------------
Решение № 187785 от 07.08.2017 г. по н. д. № 22568 / 2016 г. на Софийски районен съд
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЛАДИСЛАВА АНГЕЛОВА
СЕКРЕТАР: ВЕРА ТАСЕВА
Като разгледа докладваното от съдията НАХД № 22568/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], против Наказателно постановление № 5726/29.11.2016г., издадено от Заместник-министър на културата, с което на санкционираното юридическо лице е наложена имуществена санкция в размер на 7 000, 00 /седем хиляди/ лева за нарушение на чл. 97 ал. 1 т. 5 пр. 2 алт. 1 ЗАПСП.
С жалбата наказателното постановление се атакува като незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на процесуалните правила, нарушения на материалния закон и необосновано. Сочи се, че дружеството не е наказателноотговорно лице по см. на ЗАПСП. Твърди се, че музиката в заведението не е звучала от озвучителна уредба, а от мобилния телефон на готвача. Сочи се, че не е налице организиране на публично изпълнение чрез запис на произведения, а излъчване на произведение по безжичен път и дружеството е единствено ползвател на услуга, предлагана от онлайн радио, което именно се явява субектът, който следва да сключи договор с дружествата по ЗАПСП. Твърди се, че не става ясно с какво устройство е констатирано нарушението, съответно - липсват проверими данни за неговата техническа изправност. Навеждат се доводи, че в момента на проверката в заведението не е имало клиенти, така че не е изпълнен критерият за "публичност", както и че липсват данни дали става въпрос за оригиналните произведения или за интерпретации. Изтъква се, че е налице процесуално нарушение на чл. 40 ал. 3 ЗАНН, като при наличие на свидетели на твърдяното нарушение, актът е съставен в присъствието на свидетели при съставяне на акта. Нарушена е разпоредбата на чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН. Най-сетне се излагат доводи, че размерът на имуществената санкция е определен в нарушение на чл. 27 ЗАНН. При тези мотиви се претендира отмяна на издаденото наказателно постановление, алтернативно - намаляване размера на наложената санкция. Претендират се разноски.
В съдебно заседание дружеството - жалбоподател, се представлява от адв. Р., който пледира за отмяна на наказателното постановление, алтернативно - за намаляване размера на наложената санкция. В подробни писмени бележки излага съображения в подкрепа на вече изложените в жалбата.
Въззиваемата страна - Министерство на културата, се представлява от юрк. С., която пледира наказателното постановление да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. В писмени бележки излага подробни доводи, че административнонаказателното производство е протекло при спазване на изискванията на процесуалния закон, а дружеството е осъществило състава на вмененото му административно нарушение. Сочи, че публично изпълнение ще е налице, когато произведенията са изпълнени по начин, даващ възможност да бъдат възприети от неограничен брой лица, каквато възможност е предоставена и реализирана в случая, тъй като произведенията са възприети от клиентите на заведението. Изтъква, че за да е осъществен състава на нарушението е без значение източника на музикалните произведения - дали се касае за радиоприемник или компютърна система. Изтъква, че авторът има право на възнаграждение за всеки вид използване на произведението си, а в случая осъщественото от дружеството - жалбоподател публично изпълнение е различен вид използване в сравнение с излъчването от онлайн радиото. Сочи, че липсва нормативно предвиден ред за начина и средствата за идентифициране на произведенията, поради което са допустими всички доказателствени средства.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство, е процесуално допустима, доколкото е подадена от надлежно легитимирана страна - санкционираното юридическо лице, при спазване на предвидения в чл. 59 ЗАНН преклузивен срок, както и срещу подлежащо на обжалване НП, поради което подлежи на разглеждане по същество.
Като съобрази изложените от страните доводи и възражения и служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл. 84 ЗАНН, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
На 14.05.2016г. свидетелят Ч. И. П., на длъжност "главен инспектор" в Дирекция "Авторско право и сродните му права" при Министерството на културата извършил проверка по спазване на ЗАПСП в обект - бистро "Бекграунд" в [населено място], [улица]. На място свидетелят установил лицето Е. Л. М. - салонен управител. Свидетелят П. установил, че заведението се състои от три части - открита част с подвижни стъкла, междинна и закрита. В откритата част по време на проверката имало клиенти. Свидетелят констатирал, че остъклената част била озвучена, като били поставени колони и се чувала музика. Присъстващият при проверката салонен управител М. показал на свидетеля П. източника на музиката и свидетелят П. констатирал, че музиката звучи от компютър, като възприел, че се слушало "J. Radio.com". Свидетелят П., използвайки приложение на мобилния си телефон "SoundHound" констатирал изпълнението на три музикални произведения, както следва: 1. "Pacifica" в изпълнение на M. Lington; 2. "I don´ t mind" в изпълнение на A. Hawley; и 3. "No S." в изпълнение на P. Hardcastle. Резултатите от проверката свидетелят П. отразил в Констативен протокол № 5726/14.05.2016г., като указал управителя на [фирма] да се яви на 14.06.2016г. в Министерство на културата, дирекция "Авторско право и сродните му права" и да представи договорите, с които са уредени авторските права по отношение на трите музикални произведения. Копие от протокола било връчено на салонния управител, присъствал при извършване на проверката.
Била изискана информация от "М." - Дружество на композитори, автори на литературни произведения и музикални издатели, регистрирано с издадено удостоверение № 62-00-0152/27.10.2011г. и № У - 62/05.09.2014г. в регистъра, воден в Министерство на културата, съгласно чл. 40г ЗАПСП, относно авторите на произведенията, отразени в констативния протокол, управлява ли дружеството техните права и има ли сключен договор между "М." и дружеството, стопанисващо обекта на проверката. В Министерството на културата бил получен отговор вх. № 62-00-14/14.06.2016г., съгласно който сдружение "М." нямало сключен договор за разрешаване публичното изпълнение на музикални произведения с [фирма] за озвучаване на заведението, обект на проверката. Посочени били чуждестранните организации за колективно управление на авторски права, в които членували авторите на посочените в констативния протокол произведения, както и че "М." има сключени договори за взаимно представителство с тях, копие от които било приложено към отговора.
На 14.06.2016г. в Министерство на културата не се явил представител на дружеството - жалбоподател.
До управителя на [фирма] било изпратено писмо изх. № 62-00-14/27.07.2016г., с което управителят или упълномощен представител били поканени да се явят на 10.08.2016г. в сградата на Министерство на културата за съставяне на АУАН, като повторно дружеството било приканено да представи договорите, удостоверяващи съгласие за публично изпълнение чрез запис на музикалните произведения от авторите или от съответните организации на авторските правата. Писмото било получено от управителя на дружеството на 29.07.2016г. На 10.08.2016г. в сградата на Министерство на културата не се явил представител на дружеството. Свидетелката Д. Д. на длъжност "държавен експерт" в дирекция "Авторско право и сродните му права" приела, че на 14.05.2016г. в бистро "Бекграунд" в [населено място], на [улица] 14 дружеството - жалбоподател е организирало публично изпълнение на посочените в констативен протокол от същата дата музикални произведения без необходимото по закон съгласие на авторите на изброените произведения, с което е нарушило разпоредбите на чл. 18 ал. 1 и ал. 2 т. 3 и ал. 3 вр. чл. 35 и чл. 58 ЗАПСП, и е осъществило състава на административното нарушение по чл. 97 ал. 1 т. 5 ЗАПСП. За констатираното нарушение, в хипотезата на чл. 40 ал. 2 ЗАНН и в присъствието на двама свидетели при съставяне на акта съставила на дружеството АУАН № 5726/2016г. Актът бил връчен на управителя на дружеството на 29.09.2016г., който в тридневен срок депозирал писмени възражения с доводи, сходни на изложените в жалбата. След преценка, че същите са неоснователни, било издадено атакуваното наказателно постановление, с което на дружеството била наложена имуществена санкция в размер на 7000, 00 лева.
За идентично нарушение, извършено на 09.10.2014г., дружеството - жалбоподател било санкционирано с НП № 4860/30.04.2015г., което към датата на издаване на наказателното постановление, предмет на настоящото производство, било предмет на съдебен контрол.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства и доказателствени средства: гласни - показанията на свидетелите Д. Д. - актосъставител, Ч. П., А. С. - частично, писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 НПК - наказателно постановление № 4860/30.04.2015г., АУАН № 4860/2014г., справка от ТР, отговор от "М." вх. № 62-00-14/14.06.2016г., ведно със заверено копие от легализиран превод на договори между "Пи Ар Ес" и "М." и между "ASCAP" и "М.", констативен протокол № 5762/14.05.2016г., удостоверение за регистрация на дейност по колективно управление на права № 62-00-0152/27.10.2011г., издадено от Министъра на културата, удостоверение № У - 62/05.09.2014г., издадено от заместник - министър на културата, заповед № РД09-158/13.03.2015г., заповед № РД09-893/14.11.2014г., заверен превод на извлечение от лицензионно споразумение с крайния потребител на SoundHound.
Съдът изцяло кредитира показанията на свидетелите Д. и П., като намери, че същите кореспондират на писмените доказателства по делото. Следва да се отбележи, че свидетелката Д. е актосъставител, но е съставила акта изцяло въз основа на документи, като същата не е присъствала при извършване на проверката на място в обекта. Свидетелят П. е извършил проверката в бистрото и е отразил фактическите си констатации в съставения констативен протокол. Съдът изцяло възприе съобщеното от този свидетел за това как е било озвучено заведението, дали е имало или не компютър и какви музикални произведения са звучали. Следва да се отбележи, че този свидетел заяви, че лично е възприел компютърната конфигурация, на която е бил отворен сайтът "J. radio.com". Този свидетел заяви и че компютъра му е бил лично показан от салонния управител на бистрото, чийто подпис присъства и в изготвения констативен протокол.
Съдът не кредитира показанията на свидетеля Ц., като ги намери за нелогични и несъответни на останалия приобщен по делото доказателствен материал. Този свидетел твърди, че музиката вътре в заведението се е чувала от телефона на готвача, който се намирал в кухнята, като телефонът му бил свързан с "нещо към блутуут устройство и към колонка". Свидетелят П. обаче е категоричен, че е видял компютър и е възприел отворения на него сайт на радиото. За разлика от П., Ц. заявява, че заведението въобще липсва компютър около бара. Освен това Ц. твърди, че е насочил проверяващите към кухнята, от където се е чувала музиката, докато П. заявява, че кухнята въобще не е била обект на проверка, и само предполага в коя част на заведението се намира. Предвид горните противоречия и с оглед заявеното от свидетеля Ц. за приятелските му отношения с управителя на заведението, съдът намери, че не следва да кредитира съобщеното от него, като му се довери единствено в частта относно това, че в заведението се е слушало онлайн джаз радио, тъй като в тази част заявеното от него кореспондира с показанията на свидетеля П..
Съдът кредитира показанията на свидетеля П. и относно музикалните произведения, които е установил да звучат в проверявания обект. Представените от въззиваемата страна заповед № РД09-497/25.07.2016г. и заповед № РД 09-63/14.02.2017г. относно приложенията, които проверяващите следва да използват за разпознаване на музикалните произведения, съдът прецени като неотносими, доколкото са издадени след датата на проверката. Независимо от това и като споделя доводите на процесуалния представител на въззиваемата страна, че липсват нормативно определен ред и средства за установяване на музикалните произведения, то съдът намира, че за установяването им допустими са всички доказателствени средства, в това число и свидетелските показания.
Съдът кредитира и писмените доказателства по делото, като въз основа на тях изгради и изводите си относно компетентността на АНО и на актосъставителя.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
При разглеждане на дела срещу наказателни постановления, районният съд е винаги инстанция по същество - чл.63, ал.1 от ЗАНН. Това означава, че следва да провери законосъобразността на обжалваното наказателно постановление, т.е. дали правилно е приложен както процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя.
АУАН е съставен от компетентен орган в рамките на материалната и териториалната му компетентност. Съгласно чл. 98 ал.1 ЗАПСП нарушенията по чл.97 се установяват с акт, който се съставя от длъжностни лица, определени със заповед на министъра, отговарящ за културата, след извършване на проверка със съдействието на органите на Министерството на вътрешните работи. По делото е налична и Заповед № РД 09-158/13.03.2015 г., с която Министърът на културата е определил свидетелката Д. Д. - държавен експерт в дирекция "Авторско право и сродните му права" при Министерство на културата да извършва проверки, да дава задължителни разпореждания за отстраняване на несъответствия и нарушения на закона, да съставя актове за установяване на административни нарушения и протоколи за изземване по Глава Т. от ЗАПСП.
Наказателното постановление е издадено от опровомощено лице по смисъла на чл.98в, ал.1 ЗАПСП, която разпоредба сочи Министъра на културата като лице с правата да издава НП при констатирани нарушения на специалния закон или упълномощени от него длъжностни лица. В конкретния случай атакуваното НП е издадено от заместник министъра на културата, който е упълномощен от Министъра на културата със Заповед № РД 09-893/14.11.2014 г.
АУАН и НП са издадени при съблюдаване на предвидените в чл. 34 ЗАНН срокове, като и двата процесуални документа имат предвиденото съответно - в чл. 42 ЗАНН и чл. 57 ЗАНН съдържание. Както в АУАН, така и в НП, и то при пълна идентичност се съдържа описание на нарушението, на обстоятелствата, при които е извършено, както и позоваване на нарушените законови разпоредби, като възраженията на жалбоподателя в този смисъл съдът прецени като неоснователни.
Спазена е и процедурата по съставяне на АУАН - същият е съставен в отсъствие на представител на дружеството, след като след нарочна покана представител на дружеството не се е явил. АУАН е връчен на управителя на санкционираното юридическо лице, който в срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН е упражнил правото си да подаде възражение срещи акта.
Неоснователни са доводите на въззивника за неспазване разпоредбата на чл. 40 ал. 3 от ЗАНН. Не представлява съществено процесуално нарушение непосочването в АУАН на свидетелите, присъствали при установяване на нарушението. Приоритетът и предпочитанието, което им отдава закона, са свързани с това, че именно те биха могли максимално да допринесат за изясняване на обективната фактическа обстановка, затова при наличието на такива свидетели актосъставителят е длъжен всякога да ги предпочете и да ги посочи в акта. В случая като свидетели при съставяне на АУАН са вписани лица, които нито са възприели факта на извършване на нарушението, нито условията, при които е установено, а единствено обстоятелствата, свързани с реда за изготвяне на процесуалния документ. Това не следва, обаче, да се приравнява на абсолютно нарушение на процесуалните правила, а единствено обуславя полагането на по-големи процесуални усилия в процеса на доказване чрез допускане и събиране на по-голям обем гласни доказателствени средства в съдебната фаза на производството. В изпълнение на това си задължение настоящият съдебен състав е допуснал до разпит в качеството на свидетел Ч. П., който макар да не е посочен като свидетел в акта за установяване на административно нарушение, е именно лицето, непосредствено възприело обстоятелствата на извършената проверка.
Предвид горното съдът достигна до извода, че в хода на административно наказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да имат за последица отмяна на НП на процесуално основание.
Независимо от това обаче настоящият съдебен състав намира, че се налице основанията за отмяна на атакуваното наказателно постановление, тъй като дружеството - жалбоподател не е осъществило състава на вмененото му административно нарушение.
Съгласно чл. 18 ал. 1 ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. Съгласно чл. 18 ал. 2 т. 3 ЗАПСП за използване се смята публичното представяне или изпълнение на произведението. Според чл. 18 ал. 3 ЗАПСП използване по ал. 2, т. 3 до т. 8 включително е налице, когато посочените действия се извършват по начин, даващ възможност произведението да бъде възприето от неограничен брой лица. Според чл. 35 ЗАПСП произведението се използва само след предварителното съгласие на автора, освен когато този закон предвижда друго. Съгласно чл. 58 ал. 1 ЗАПСП съгласието за публично изпълнение на живо и чрез запис, за излъчване по безжичен път или предаване и препредаване по кабел на музикални или литературни произведения, които са били вече разгласени, се дава предварително и писмено от автора или упълномощена от него организация за колективно управление на авторските права, която договаря, събира и изплаща дължимите възнаграждения. Когато съгласието се дава от организация за колективно управление, ползвателят е длъжен да й предоставя точен отчет за използваните произведения и техните автори а в случаите по ал. 2 - и точен отчет за прихода от концерта.
Най-сетне, нормата на чл. 97 ал. 1 т. 5 ЗАПСП, въз основа на която е ангажирана административнонаказателната отговорност на дружеството - жалбоподател, предвижда налагане на глоба или имуществена санкция в размер от две хиляди лева до двадесет хиляди лева за този, който организира публично изпълнение на живо или чрез запис на произведения, на записани изпълнения, на звукозаписи, на записи на филм или друго аудио-визуално произведение или на части от тях, както и на радио- или телевизионна програма или на част от нея.
В случая се установи, че в бистро "Бекграунд", стопанисвано от дружеството - жалбоподател в момента на проверката чрез компютърна конфигурация е бил отворен сайтът на интернет радио - "J. radio.com" и са звучали музикалните произведения, отразени в констативния протокол. При тези фактически установявания настоящият съдебен състав не може да приеме, че дружеството е организирало публично изпълнение чрез запис на трите музикални произведения. В бистрото се е излъчвала радиопрограма, посредством която, независимо от волята на санкционираното лице или на лицата, намиращи се в заведението, са звучали различни музикални произведения. Лицето, което е стопанисвало обекта, не е направлявало избора на излъчване на произведенията и не е организирало представяне на определен вид произведения. В този смисъл не може да се твърди, че лицето, което стопанисва заведението, организира публично представяне или изпълнение на произведенията. Излъчваните произведения и програми достигат до неограничен брой лица благодарение на предаването им посредством съответното радио и всеки, който има достъп до радиото може да възприема излъчваното от него. Последното означава, че всеки от посетителите би могъл да възприеме даденото музикално произведение и самостоятелно, ако разполага с достъп до интернет и до сайта на радиото. Излъчването на музикалните произведения по интернет радио в бистрото не може да бъде квалифицирано като използване на съответното произведение по смисъла на чл. 18, ал.2, т. 3 от ЗАПСП и съответно - да обуслови ангажиране на административнонаказателната отговорност на дружеството, което стопанисва обекта.
До различен извод съдът не достигна и въпреки заявеното от свидетеля П., че е разглеждал сайта "J. radio.com" и е установил, че сайтът предоставя възможност да бъдат отворени различни направления в джаза и да се слушат произведения по желание на клиента. На първо място, свидетелят говори за направления в джаза и на следващо място - макар П. да съобщава за тази възможност, предоставяна от сайта, то и самият той не твърди по време на проверката да са се пускали определени произведения. Нещо повече - и от неговите показания и от показанията на свидетеля Ц., който съобщава, че е възприел рекламите, се установява, че в заведението се е излъчвала именно радиопрограма.
Действително, както се позовава въззиваемата страна, съгласно чл. 19 ЗАПСП авторът има право на възнаграждение за всеки вид използване на произведението и за всяко поредно използване на същия вид. В случая обаче според съда не се касае за друг, различен вид ползване от предаването чрез радиопрограма, която достига до всички потребители, заплатили таксата за ползване на съответното радио.
На следващо място и в подкрепа на горните доводи следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 58 ал. 2 ЗАПСП посочва кои лица следва да се счетат за организатори на концерти - които осигуряват мястото на провеждането, технически и други средства, участието на изпълнителите и разгласяването на концертите, независимо за чия сметка става това. Действително, посочената норма не касае организаторите на публични изпълнения на запис, каквото се твърди да е дружеството - жалбоподател, но при всички случаи организаторската дейност следва да се свърза с по-активна дейност от простото възпроизвеждане на радиопрограма. В настоящия случай не се установи дружеството - жалбоподател да разгласява представянето на определените музикални произведения, да създава нарочна организация, подчинена на публичното им представяне, и дори да оповестява нарочно какъв тип музика се слуша в заведението.
Противното становище - че независимо, че се касае за радиопрограма, юридическите лица, стопанисващи заведения за обществено хранене, трябва да получат съгласието и да заплатят възнаграждение на колективните организации за управление на авторски права, би разширило приложното поле на ЗАПСП до степен, че дружествата, стопанисващи съответните обекти, да трябва предварително да разполагат с информация кои произведения предстои да бъдат излъчени, членуват ли авторите им в колективни организации за управление на авторските права, за да поискат предварителното им съгласие и да заплатят дължимото възнаграждение. В случаите, когато съгласието се дава от организация за колективно управление, върху собствениците - ползватели би тежало и задължението по чл. 58 ал. 1 изр. 2 ЗАПСП - да предоставят точен отчет за използваните произведения и техните автори.
Нещо повече - предвид на разпоредбата на чл. 18 ал. 3 ЗАПСП, че използване по ал. 2, т. 3 до т. 8 включително е налице, когато посочените действия се извършват по начин, даващ възможност произведението да бъде възприето от неограничен брой лица, би се стигнало до тълкуване, при което организиране на публично изпълнение ще е налице и винаги, когато дадено физическо лице слуша радиопрограма при по-високо ниво на звука и по начин, че същата да може да стане достояние на неограничен кръг лица.
Предвид всичко изложено съдът намери, че дружеството - жалбоподател не е осъществило състава на вмененото му нарушение и наказателното постановление следва да бъде отменено.
Независимо от извода за основателност на жалбата претенцията за разноски на жалбоподателя не може да бъде уважена. Производството по обжалване на административно наказателните постановления е особен вид наказателно производство. Отговорността за разноски в това производство следва да бъде определена по правилата на НПК с оглед разпоредбата на чл.84 ЗАНН. Следователно при отмяна на НП, респективно уважаване на жалбата, разноските по делото остават за сметка на държавата, тъй като доказването по тези дела се осъществява от държавните органи /арг.чл.190 ал.1НПК/, като същевременно не се присъждат сторените от жалбоподателя разноски. Това е така, тъй като разноските на жалбоподателя в производството по чл.59-63 от ЗАНН следва да бъдат определени като имуществени вреди в резултат на незаконосъобразен акт на държавен орган, които същият може да претендира по реда на ЗОДОВ (в този смисъл и ТР № 2/2009г. на ВАС и т. 1 от Тълкувателно постановление № 2/2014г. на ВКС и ВАС).
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 5726/29.11.2016г., издадено от Заместник-министър на културата, с което на [фирма], ЕИК[ЕИК], е наложена имуществена санкция в размер на 7 000, 00 /седем хиляди/ лева за нарушение на чл. 97 ал. 1 т. 5 пр. 2 алт. 1 ЗАПСП.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава X. АПК пред Административен съд - София - град в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
----------------------------------------------------
Решение № 408670 от 16.05.2018 г. по адм. н. д. № 13246 / 2017 г. на Софийски районен съд
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р К
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВА КАЧЕРИЛСКА
СЕКРЕТАР: А И
Като разгледа докладваното от съдията НАХД № 13246 по описа на съда за 2017 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е въз основа на постъпила жалба от [фирма] с ЕИК[ЕИК] срещу наказателно постановление № 6127/21.02.2017 г. издадено от заместник-министър на културата, с което на жалбоподателя е наложено административно наказание - "имуществена санкция", в размер на 10000 (десет хиляди) лева на основание чл. 98в, вр. чл. 97, ал.1, изр. последно ЗАПСВ за нарушение на чл.97, ал. 1, т. 5, пр. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП).
Срещу наказателното постановление е подадена жалба от [фирма] чрез управителя му, с което на първо място се оспорва извода на наказващия орган, че НП е надлежно връчено на дружеството по реда на чл. 58, ал. 2 от ЗАНН и се претендира жалбата да бъде приета за допустима и разгледана по същество. С жалбата се иска отмяна на НП като издадено в противоречие с материалния и процесуалния закон и се оспорва извършването на административно нарушение. Изтъкват се доводи, че дружеството не е организатор или съорганизатор на концерта, следователно и не е било длъжно да сключва договор с "М." с цел получаване на правата за изпълнение на процесните произведения. Посочено е, че дружеството единствено е отдало под наем наетата зала Арена А. в [населено място] на организатора на концерта [фирма]. Поради изложеното дружеството оспорва съществуването на вмененото му задължение и съответно моли за отмяна на обжалваното НП, алтернативно - за намаляване на наложената имуществена санкция.
В съдебно заседание редовно призованият жалбоподател се представлява от адв. Ф., която поддържа жалбата. В хода на съдебните прения моли съда да отмени НП, поради липса на съставомерно действие или бездействие от страна на дружеството- жалбоподател, тъй като дружеството не е имало качеството "организатор" на концерта. Развива подробни аргументи в тази насока. Алтернативно пледира за намаляване на наложената имуществена санкция до законовия минимум.
Въззиваемата страна - Министерство на културата се представлява от юрисконсулт Т., който оспорва жалбата. В пледоарията си той застъпва тезата за доказаност на извършването на административното нарушение от страна на жалбоподателя и за законосъобразно провеждане на административно-наказателното производство. Моли съда да потвърди обжалваното НП.
След анализа на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и взаимна връзка съдът прие за установена следната фактическа обстановка:
На 23.08.2016 г. и на 13.09.2016 г. в министерството на културата постъпили писма от "М.", в които се твърди, че на 14.09.2016 в [населено място], в зала "Арена А." ще се проведе концерт на група "Nightwish", като за провеждането на концерта организаторите на същия не са сключили договор с "М." за използване на музикални произведения по време на събитието.
Във връзка с подадения сигнал, на 14.09.2016 г. била извършена проверка по спазването на ЗАПСП, като св. Б. Д. на длъжност държавен експерт в дирекция "Авторско право и сродните му права" в Министерство на културатапосетил организираното събитие. По време на концерта проведен в зала Арена А. на 14.09.2016 г. вечерта, били изпълнени на живо песни, сред които: "B. the child", "N.", "T. Siren", "Elan", "Last R. of T. Day", "S. S.", "I Want My T. B.". Тези музикални произведения били с автори на музиката и текста членове на финландската група и други лица, които били членове на шведското дружество STIM и на финландското дружество TEOSTO, представлявано в Република България от организацията за колективно управление на авторски права - "М." по силата на сключени с дружествата договори за взаимно представителство от 01.01.1996 г.
За проверката св. Д. съставил констативен протокол №6127/14.09.2016 г.
След проверката на място било изпратено запитване до изпълнителния директор на [фирма], стопанисващо зала "А А." с искане за информация кой е организатор на концерта. В получения отговор било посочено, че дружеството-жалбоподател е наело залата за процесния ден, като в договора за наем е посочено и задължението на наемателя да спазва правилата на ЗАПСП. Но с договор за пренаемане от 03.08.2016 г. дружество [фирма] отдало под наем наетата зала "А А." на [фирма].
Организатор на концерта било дружество [фирма], което наело залата от дружеството-жалбоподател, осигурило разпространението на билетите за концерта чрез [фирма] от името и за сметка на [фирма]. Това било посочено в изрично писмо до Министерство на културата, като от представител на [фирма] било заявено, че дружеството-жалбоподател няма никакви права, задължения или приходи от проведения концерт. А договорът с финландската група "Nightwish" за изпълнението им бил сключен от дружество [фирма].
Въпреки получените данни за действителния организатор на събитието, св. Б. Д. на длъжност държавен експерт в дирекция "Авторско право и сродните му права" в Министерство на културата, съставил срещу [фирма] АУАН №6127/2016 г. на 08.11.2016 г. за нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 5, пр. 1 от ЗАПСП, за това, че е организирал публичното изпълнение на живо на изброените музикални произведения на 14.09.2016 г. в [населено място] без необходимото по закон съгласие на авторите на произведенията, представлявани от "М.". Актът бил съставен в присъствие на законния представител на дружеството и на свидетел при установяване на нарушението и един свидетел на съставяне на акта, като препис от акта бил връчен на управителя на дружеството. В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН било депозирано възражение срещу констатациите по акта, в което дружеството оспорвало извода, че е организатор на концерта.
Въпреки подаденото възражение и въз основа на съставения АУАН било издадено и обжалваното НП № 6127/21.02.2017 г. от заместник-министъра на културата. Словесното описание на нарушението и възприетата правна квалификация по акта и наказателното постановление съвпадат изцяло, като и в НП било прието, че дружеството е организатор на събитието.
Препис от НП не е било връчено надлежно на санкционираното лице, а било прието, че са налице предпоставките на чл. 58, ал. 2 от ЗАНН поради неоткриване на представител на дружеството на адреса. След образуването на изпълнително производство за събиране на така наложената имуществена санкция дружеството било информирано за издаденото НП, като на 11.07.2017 г. била депозирана и жалба срещу него в Министерство на културата.
Изложените фактически обстоятелства се установяват от приложените по делото доказателствeни материали: гласни доказателства, съдържащи се в показанията на разпитания по делото свидетел - Б. Д., както и събраните по надлежния процесуален ред и приложени по делото писмени доказателства (кореспонденция с "М.", с [фирма], писмо от [фирма], Констативен протокол, Удостоверение на сдружение "М." от министерство на културата, Договори на "М." с "TEOSTO" и "STIM", Договор от 03.08.2016 г. между "Б. Ентертеймънт Г. Е." и "Пи Енд Пи Ивентс Е.", заповеди за компетентност и др.). Съдът кредитира изцяло писмените доказателства, приобщени към доказателствения материал по реда на чл. 283 НПК, тъй като същите са непротиворечиви в своята цялост и изясняват фактическата обстановка по начина, възприет от съда.
В основата на своите фактически изводи съдът постави писмените доказателства по делото. Същите са обективни, непротиворечиви и именно от тях се установяват точното съдържание на договорните отношения между дружествата, правата и задълженията на всяко от тях. Именно въз основа на съдържанието на писмените доказателства, съдът прие, че жалбоподателят няма качеството на организатор на събитието, а единствено е отдало под наем залата, където е проведен концерта. Съдът се довери и на заявеното от свидетеля Б. Д. относно обстоятелствата, свързани с постъпилата в Министерство на културата жалба от "М." както и относно извършената лично от него проверка по време на провеждане на концерта и изпълнението на живо на посочените музикални произведения. От представените документи от страна на "М." и от свидетелските показания се установява, че от организацията не е било дадено съгласие за изпълнението на авторите на тези произведения за тяхното изпълнение на живо.
При така установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата срещу наказателното постановление е подадена в установения в чл. 59, ал.2 от ЗАНН 7-дневен срок, от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на проверка, поради което се явява процесуално допустима. Във връзка с възражението, че жалбата е просрочена, съдът е изложил своите мотиви в разпореждането за насрочване на делото, като е приел, че не са били налице предпоставките на чл. 58, ал. 2 от ЗАНН (липсват доказателства за опити за връчване на НП на дружеството), поради което и жалбата се явява подадена в срок.
Разгледана по същество същата е основателна.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал.1 от ЗАНН, в настоящото производство районният съд следва да провери законността на обжалваното НП, т.е. дали правилно е приложен както процесуалния, така и материалния закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя - арг. от чл. 314, ал.1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни за това административни органи - видно от издадената Заповед №РД 09-900/17.11.2014 г. актосъставителят Б. Д. е оправомощен да съставя АУАН, а компетентността на наказващия орган следва от Заповед № РД09-71 на Министъра на културата издадена на основание чл. 98в, ал. 1 от ЗАПСП. На следващо място съдът намира, че АУАН и НП са издадени в предвидените в ЗАНН давностни срокове, но при допуснато нарушение на материалния закон.
Съдът намира, че нарушението е описано достатъчно ясно и конкретно, посочена е съответната правна квалификация и при ангажиране на отговорността на дружеството са спазени процесуалните правила.
Съгласно посочената като нарушена разпоредба на чл. 97, ал.1, т. 5, пр. 1 от ЗАПСП "Който в нарушение на този закон... използва чрез публично изпълнение произведения, ...се наказва с глоба или имуществена санкция в размер от две хиляди до двадесет хиляди лева, ако не подлежи на по-тежко наказание." А съгласно чл. 18, ал. 1 от закона, "Авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица освен в случаите, за които този закон разпорежда друго.", като в случая авторите на музикалните произведения са членове на финландското и шведското дружество за колективно управление на права.
Разпоредбата на чл. 58, ал. 1 от ЗАПСП постановява, че "Авторът на музикално, литературно или аудио-визуално произведение, което е разгласено, дава предварително и писмено съгласие за публично изпълнение на живо или чрез запис Съгласието може да се даде индивидуално от автора, чрез регистрирана организация за колективно управление на права или чрез регистрирано независимо дружество за управление на права, освен ако в закона е предвидено друго.", като в ал. 2 е уточнено, че "Договорите, с които се отстъпва правото за публично изпълнение на произведения по време на концерти, се сключват с лицата - организатори на концертите".
От съществено значение за решението на настоящия състав е преценката дали дружеството-жалбоподател има качеството "организатор" на провелия се на 14.09.2016 г. концерт с участието на финландската група "Nightwish". Според чл. 58, ал. 2 от ЗАПСП, организатори на концерти са лицата, които: "осигуряват мястото на провеждането, технически и други средства, участието на изпълнителите и разгласяването на концертите, независимо за чия сметка става това".
Видно от представения договор от 03.08.2016 г. между [фирма] и [фирма] жалбоподателят отдава под наем наетата от него голяма спортна зала, намираща се в Многофункционална спортна зала "Арена А." за целите на провеждането на концерта. В чл. 4 на същия договор се посочва, че за задължения на възложителя се смятат всички задължения на "Пи енд Пи Ивентс" към [фирма] по отношение на наема на залата. От това може да се направи извод, че дружеството жалбоподател преотдава вече наетата спортна зала на [фирма], без да поема други задължения във връзка с организацията на концерта. В този смисъл, ако се подкрепи тезата на наказващия орган би се стигнало до абсурдното твърдение, че и [фирма] следва да се приема за организатор на концерта, тъй като чрез поредицата от договори е предоставила под наем залата за провеждане на събитието.
Съдът намира, че от всички събрани писмени доказателства се установява, че организатор на концерта е именно [фирма], тъй като именно това дружество осигурява мястото на провеждане на събитието, както и разпространението на билетите чрез [фирма]. Следователно именно за това дружество са възникнали задълженията по чл. 18, ал. 1 и 2, т. 3 и ал. 3, вр. чл. 35 и чл. 58 от ЗАПСП, предвиждащи необходимост за предварително съгласие на автора на произведенията при публичното им изпълнение на живо, а не и за дружеството-жалбоподател, който единствено е отдал под наем залата за провеждане на концерта. В този смисъл не е било налице основанието за възникване на това задължение за [фирма] (т.е. дружеството не се явява задължен субект по инкриминираната разпоредба), следователно и не е възникнало основание за административно-наказателна отговорност при неизпълнение на това задължение.
След като жалбоподателят не притежава специфичното качество "организатор", то санкционната норма на чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗАПСП не се прилага спрямо него и наказателното постановление следва да бъде отменено в неговата цялост като незаконосъобразно.
За пълнота съдът намира за нужно да посочи, че разпоредбата на чл. 58, ал. 1 от ЗАПСП дава възможност съгласието за изпълнение на произведенията да се получи не само от организацията за колективно управление на права (в случая "М.", а и от самите автори. В случая наказващият орган се е задоволил единствено да установи дали има сключен договор с "М.", а не е изследвал въпроса дали самите автори на музиката и текста на песните са дали съгласие за тяхното изпълнение на живо или е сключен договор от организатора на концерта директно с финландското или шведското дружество за колективно управление на права. Още повече, че видно и от отразеното в НП, авторите на всички изброени произведения са членове на групата "Nightwish", която е изпълнила своите авторски музикални произведения.
Воден от всички изложени по-горе съображения и на основание чл. 63, ал.1 пр.3 от ЗАНН Софийски районен съд, НО, 17 състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 6127/21.02.2017 г. издадено от заместник-министър на културата, с което на жалбоподателя [фирма] е наложено административно наказание - "имуществена санкция", в размер на 10 000 (десет хиляди) лева на основание чл. 98в, вр. чл. 97, ал.1, изр. последно ЗАПСВ за нарушение на чл.97, ал. 1, т. 5, пр. 1 от Закона за авторското право и сродните му права.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд -София град, в 14-дневен срок от получаване на съобщение, че решението е изготвено.
---------------------------------------------